Анализ заключения, подготовленного Е.В. Чекан на проект федерального закона № 157281–8

Проект федерального закона № 157281–8 «О внесении изменений в Семейный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – ПФЗ, законопроект), который в народе получил название «законопроект десяти сенаторов», стал плодом многолетнего труда представителей научного экспертного сообщества, а также просемейных общественных организаций (среди которых «Общественный уполномоченный по защите семьи» (ОУЗС), «Иван Чай», МОО «За права семьи», Патриаршая комиссия по вопросам семьи, защиты материнства и детства и другие), на протяжении многих лет защищающих родителей от неправомерного вмешательства в семью (в том числе от незаконного отобрания детей), помогающих возвращать незаконно изъятых детей у родителей, защищающих права бабушек и дедушек (а также иных родственников, например, старших братьев и сестёр) устанавливать опеку над несовершеннолетними в случае гибели родителей или их отсутствия по иным причинам.

В заключении, подготовленном Е.В. Чекан, содержатся замечания и выводы, не соответствующие тексту или смыслу законопроекта.

В частности, это касается вопросов добросовестного и недобросовестного исполнения родителями своих прав: «Между тем серьезную озабоченность вызывают определения добросовестности и недобросовестности исполнения родителями своих прав»[1] (стр. 2-3 заключения).

Согласно п. 3 ст. 1 законопроекта: «Действия родителей считаются добросовестными (соответствующими правам и законным интересам детей), если иное не установлено вступившим в законную силу решением, принятым в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, гражданским процессуальным законодательством, уголовно-процессуальным законодательством или законодательством об административных правонарушениях».

Речь о привлечении к ответственности родителей за виновные действия в отношении детей. По общему правилу это делает только суд. Исключением является возможность внесудебного установления виновных действий родителя по отношению к ребенку в случае совершения им административного правонарушения, предусмотренного ст. 5.35. КоАП РФ («Неисполнение родителями или иными законными представителями несовершеннолетних обязанностей по содержанию и воспитанию несовершеннолетних»), которая согласно действующему законодательству происходит на заседании Комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав (КДН и ЗП) в присутствии представителя надзирающего органа (прокуратуры). То есть, в этом вопросе законопроект отставляет неизменной действующую практику.

Вместе с тем, законопроект вводит не существовавшее ранее в семейном законодательстве (не закрепленное прежде в нормативных правовых актах) понятие презумпции добросовестности родителей, которое закрепляется в проектируемых статьях 1 и 65 СК РФ. В соответствии с п.2 ст. 65 ПФЗ: «Предполагается, что каждый родитель добросовестно осуществляет свои родительские права. Родители, недобросовестно осуществляющие родительские права (в ущерб правам и законным интересам детей), несут ответственность, предусмотренную настоящим Кодексом, административную или уголовную ответственность. При рассмотрении дел по искам органов опеки и попечительства или прокурора к родителям о лишении родительских прав или об ограничении в родительских правах бремя доказывания недобросовестности родителя при осуществлении им родительских прав в отношении конкретного ребенка лежит на истце» (п. 2).

В законопроекте намеренно не давалось определения понятию «недобросовестности» родителей, дабы не подвергать их случайному риску попадания в эту категорию. Однако, как видно из положения вышеуказанной нормы, недобросовестность конкретных действий родителя связывается исключительно с привлечением к ответственности за виновное осуществление родительских прав в ущерб правам и законным интересам детей, поэтому дополнительного пояснения (определения) в законопроекте не требует.

Ещё одним заблуждением Е.В. Чекан является утверждение, что выносимый уполномоченными органами акт о применении временных мер защиты означает «изъятие ребенка у родителей» (стр. 3). Эта же мысль неоднократно повторяется на протяжении всего текста заключения в разных видах. Например: «Обращает на себя внимание и то, что применение временных мер защиты, предполагающих изъятие детей у родителей…» (стр. 6). Или: «применение временных мер защиты…означают изъятие ребенка от родителей и явное ограничение их прав» (стр. 8) и т.д.

Во-первых, в законопроекте вообще не используется термин «изъятие» ребёнка. Данный термин не только не используется, но и не подразумевается. В законопроекте остается понятие «отобрание ребёнка», которое существует и в действующем законодательстве.

Во-вторых, «применение временных мер защиты» не равно «изъятию ребёнка» или «отобранию ребёнка» у родителей. Законопроект предельно четко разделяет «применение временных мер защиты ребенка», которое регламентируется проектируемыми статьями 79.1 – 79.9 и «отобрание ребёнка», которое регламентируется по-прежнему ст. 77, но уже в новой редакции.

В-третьих, временные меры защиты детей не представляют какой-либо угрозы правам членов семьи и не могут применяться в обычных жизненных ситуациях, когда отсутствует угроза для жизни ребёнка, а родители способны осуществлять свои родительские права. Более того, применение временных мер защиты ребенка не является основанием для признания ребенка оставшимся без попечения родителей и не влечет прекращения родительских прав.

Суть временных мер защиты заключается в передаче ребёнка родственникам или иным близким лицам, указанным в законопроекте (пп. 1, 2 ст. 79.4), и только при такой невозможности (и до момента отпадения этой невозможности) – в организацию (п. 4 ст. 79.1, пп. 1, 5 ст. 79.5).

Временные меры защиты ребенка применяются только при наличии обстоятельств, угрожающих жизни ребенка (ст. 79.1. ПФЗ), если при этом существует временная невозможность осуществления родителями родительских прав и исключительно в следующих случаях (п.1 ст. 79.2. ПФЗ):

1) заболевания (состояния) родителей, не позволяющего им выразить свою волю и связанного с необходимостью госпитализации в медицинскую организацию для оказания медицинской помощи в стационарных условиях;

2) если родители пропали без вести и находятся в розыске;

3) нахождения родителей в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения, связанного с утратой ими способности самостоятельно передвигаться или ориентироваться в окружающей обстановке и необходимостью их доставления в соответствующую медицинскую организацию в порядке, предусмотренном пунктом 14 части 1 статьи 14 Федерального закона от 7 февраля 2011 года № 3-ФЗ «О полиции»;

4) административного задержания родителей, назначения им судом наказания в виде административного ареста за совершение административного правонарушения;

5) задержания родителей в качестве подозреваемых по уголовным делам или применения к ним мер пресечения в виде заключения под стражу;

6) выявления детей, нуждающихся во временной защите, в ходе реализации органами полиции полномочий, предусмотренных пунктом 13 части 1 статьи 13, частью 121 статьи 14 и подпунктом 1 части 3 статьи 15 Федерального закона от 7 февраля 2011 года № 3-ФЗ «О полиции»;

7) обнаружения найденного (подкинутого) ребенка, родители которого неизвестны;

8) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом[2].

«Иные случаи» применение временных мер защиты также жестко ограничены следующими основаниями:

1. Когда временное устройство ребенка в организацию осуществляется по заявлению родителей (ст. 65.2. ПФЗ): «Временное устройство ребенка в организацию допускается в целях обеспечения защиты прав и законных интересов ребенка в течение периода, когда его родители по уважительным причинам, указанным в пункте 5 статьи 65.1 настоящего Кодекса, временно не смогут осуществлять свои родительские права».

2. На основании п. 2 ст. 77 ПФЗ: «В случаях, предусмотренных подпунктом 2 пункта 1 настоящей статьи, лицо, отстраненное от исполнения возложенных на него обязанностей опекуна (попечителя) ребенка вправе обжаловать Акт органа опеки и попечительства об его отстранении в суд в порядке и сроки, установленные Гражданским процессуальным кодексом Российской Федерации. До вступления в законную силу судебного решения ребенок имеет право на временную защиту, предусмотренную главой 12¹ настоящего Кодекса».

Таким образом, необоснованным выглядит ещё одно замечание Е.В. Чекан: «перечень обстоятельств, указывающих на невозможность осуществления родителями родительских прав, является открытым, дополняемым правоприменителями» (стр. 7). Напротив, перечень ситуаций, когда у родителей отсутствует возможность осуществления ими родительских прав в законопроекте строго ограничен вышеперечисленными ситуациями, что исключает двоякое (субъективное) их толкование и любое дополнение со стороны правоприменителей. Именно этим обеспечивается дополнительная защита родителей и устранение любых коррупционных механизмов при применении данных норм.

Но даже в перечисленных случаях «временные меры защиты ребёнка не применяются (акт о временных мерах защиты не составляется), если возможна передача ребенка другому родителю либо иному законному представителю, а также в случаях, предусмотренных подпунктами 4, 5 и 8 пункта 1 настоящей статьи, если родители не утратили способность выразить свою волю относительно временного устройства ребенка на период своего отсутствия» (п. 2 ст. 79.2. ПФЗ).

Кроме того, согласно проектируемому п. 1 ст. 79.8 любые лица, временно осуществляющее защиту ребенка, обязаны возвратить ребёнка родителям по их первому требованию об этом, если отпали или устранены обстоятельства, послужившие основанием для применения временных мер защиты ребенка. Подобной практики сегодня не существует. На настоящий момент для детей, отобранных по статье 77 СК РФ, или разлученных с родителями по иным основаниям (например, под предлогом широко толкуемой «безнадзорности» ребенка, определение которой в ПФЗ сужается) такой возможности не имеется.

В-четвёртых, как дополнительная обеспечительная мера защиты родителей от неправомерных действий уполномоченных органов (что является одним из неоспоримых достоинств законопроекта) вводится ответственность за нарушение установленного порядка применения временных мер защиты ребенка (ст. 79.9. ПФЗ). Ничего подобного в действующем законодательстве не имеется. Если органы опеки и попечительства незаконно отобрали ребёнка у родителей (чему есть подтверждение в виде отмененного решения об отобрании) никакой ответственности за совершённые действия сегодня они не несут.

Не соответствует тексту законопроекта и заявление Е.В. Чекан о том, что применение временных мер защиты детей означает явное ограничение прав родителей (стр. 8). Напротив, родителю впервые на законодательном уровне будет предоставляться право самостоятельно (без участия органов опеки и попечительства) решать, с кем останется его ребёнок на период, когда по уважительным причинам он не сможет осуществлять свои родительские права и на случай своей смерти (п.1 ст. 65.1 ПФЗ)[3], а также беспрепятственно менять принятое решение (соответствие с п.2 ст. 65.1 ПФЗ «родители вправе отменить или изменить свое заявление путем подачи нового заявления в орган опеки и попечительства по месту жительства ребенка»).

Вызывает удивление попытка Е.В. Чекан защитить действующую статью 77 СК РФ, в то время как всё родительское и научное сообщество обоснованно критикует данную норму и требует её изменения. Например, на стр. 6 Е.В. Чекан пишет: «законопроектом предусмотрено исключение из статьи 77 такого основания для отобрания ребенка, как непосредственная угроза жизни ребенка или его здоровью…Буквальное прочтение указанных новелл позволяет не связывать непосредственную угрозу жизни ребенка с виной родителей, то есть с их недобросовестностью» (стр. 6).

Но ведь угроза жизни ребёнку далеко не всегда связана с виновными действиями или бездействиями родителей. Действительно, законопроект устраняет закреплённую в действующей статье 77 СК РФ презумпцию вины родителей и карательный характер данной нормы. Авторы законопроекта намеренно постарались уйти от существующей сегодня практики отобрания ребёнка при «непосредственной угрозе жизни ребенка или его здоровью»[4], устанавливаемой «на глазок» на основании субъективного мнения органов опеки и попечительства, справедливо полагая, что вина родителей (как и любого человека в принципе) может быть доказана исключительно в судебном порядке. Именно отсутствие объективных критериев в подходе к оценке виновности родителей, а также конкретики понимания состояния «угрозы здоровью ребёнка», характеризующих действующую статью 77 СК РФ, приводит к незаконным отобраниям детей у родителей[5]. Известны многочисленные случаи, когда «угрозой здоровью ребёнка» на практике назывались «плохие» жилищные условия семьи, низкий материальный достаток родителей, отсутствие трудоустроенности у «матери-одиночки», её заболевание, сложная жизненная ситуация семьи и иные обстоятельства, в которых родители были невиновны и которые объективно не представляли угрозу для жизни несовершеннолетнего.

Это происходит именно потому, что действующая ст. 77 СК РФ предполагает немедленное отобрание ребёнка, при неоднозначно понимаемой «непосредственной угрозе здоровью ребенка», после которого ребёнок автоматически попадает в категорию (а также в соответствующую базу) «детей, оставшихся без попечения родителей», что предполагает последующий выход органов опеки и попечительства в суд с иском об ограничении родительских прав (или о лишении родительских прав).

В новой редакции статьи 77 СК РФ отобрание ребёнка у родителей допускается только «на основании вступившего в законную силу судебного решения о лишении родителя родительских прав, об ограничении родителя в родительских правах или об отмене усыновления», отобрание ребёнка у опекуна возможно на основании «акта органа опеки и попечительства об отстранении опекуна (попечителя) от исполнения возложенных на него обязанностей и об отобрании ребенка, а в случае обжалования такого акта – на основании вступившего в законную силу судебного решения об отказе в удовлетворении заявленных требований».

Даже если у органов опеки и попечительства возникнут «подозрения» в том, что родитель не выполняет родительские обязанности, то до момента вступления в законную силу судебного решения об отобрании ребёнка, несовершеннолетний будет находиться с родителем (при отсутствии оснований для применения временных мер защиты ребенка). Именно вводимый законопроектом принцип «презумпции добросовестности родителей», направленный на ликвидацию презумпции виновности родителей, и является главной гарантией невозможности отобрания детей у родителей до того момента, пока их вина не будет установлена судебным решением.

Непосредственной реализацией в законопроекте конституционного принципа о приоритетности семейного воспитания, закреплённого в ст. 67.1 Конституции Российской Федерации, и основополагающим принципом применения временных мер защиты ребенка является приоритетное право на его передачу родственнику или иному лицу, определённому самим родителем (п. 1 ст. 79.4 законопроекта). То есть даже при злостном уклонении родителя от воспитания ребёнка, ребёнок не будет помещён в казённое (интернатное) учреждение, а будет передан родственнику, либо лицу, в отношении которого имеется нотариально удостоверенное согласие родителей на осуществление правомочий законного представителя ребенка в отсутствие родителей, а при отсутствии указанных лиц – лицам, определенным родителями в качестве опекуна (попечителя) ребенка (в порядке ст. 65.1 СК РФ); свойственникам; отчиму, мачехе или иным фактическим воспитателям несовершеннолетнего.

Это сможет устранить распространённые сегодня проблемные ситуации, когда бабушкам и дедушкам (которые зачастую являлись фактическими воспитателями своих внуков) приходится доказывать органам опеки и попечительства свою возможность (и даже «компетентность») взять на воспитание внуков, оставшихся без попечения родителей, с большим трудом отстаивая свои права и права ребёнка жить и воспитываться в кровной семье.

Тем самым законопроект обеспечивает сохранение для ребёнка максимально привычного для него семейного окружения с момента возникновения обстоятельств, угрожающих его жизни в условиях временной невозможности осуществления родителями родительских прав (ст. 79.1. ПФЗ) вне зависимости от причин возникновения данной ситуации (в том числе наличия или отсутствия вины родителей). Проектируемая норма статьи 77 СК РФ устраняет действующую сегодня презумпцию виновности родителей и позволяет полностью защитить малообеспеченных и социально незащищённых родителей от отобрания у них детей по надуманным основаниям.

Вызывает удивление замечание Е.В. Чекан о том, что законопроект не ограничивает права ребёнка на семейное окружение, способствуя сохранению традиционных семейных ценностей. Так, на стр. 6 она указывает: «Озабоченность вызывает также то, что срок применения временных мер защиты ребенка на основании внесудебного решения не ограничен. Периодичность пересмотра обоснованности применения этих мер также не предусмотрена. Данные меры согласно законопроекту могут применяться пока не будут устранены обстоятельства, послужившие основанием для их принятия».

Действительно, законопроект устанавливает общее правило продолжительности применения временных мер защиты ребенка – до тех пор, пока не отпадут или не будут устранены обстоятельства, повлекшие временную невозможность осуществления родителями родительских прав (ст. 79.6 ПФЗ). Тем самым, законопроект реализует положения Конституции Российской Федерации, закрепляющей ценности семьи, материнства, отцовства, детства, сохранение традиционных семейных ценностей (часть 1 статьи 38, пункт «ж.1» части 1 статьи 72, пункт «в» части 1 статьи 114 Конституции РФ), к которым относится и значимость для становления личности ребёнка самой семьи (его рода, родни). Критикуемое Е.В. Чекан положение позволяет ребёнку находиться в семейном окружении (или в окружении близких для него людей, например, крёстных) несмотря на продолжительную невозможность родителей осуществлять свои права (зачастую не зависящую от желания самих родителей). Например, если родитель попал в больницу и находится в бессознательном состоянии (то есть, не может выразить свою волю), ребёнок будет проживать в семейном окружении вне зависимости от продолжительности болезненного состояния родителя, при этом он полностью защищён от отобрания у родных (близких для него) людей и помещения в интернатное учреждение. В этой ситуации родным (близким) не придётся дополнительно доказывать своё право воспитывать ребёнка, к которому применены временные меры защиты (собирать документы, давать объяснения органам опеки и попечительства, проходить курсы подготовки и т.д.).

Указанный конституционный принцип находит свою реализацию и в отсутствии ограничения сроков реализации прав родителей на определение опеки и попечительства для своих детей при определённых ситуациях. Так, на основании проектируемой ст. 65.1 «родители, не лишенные родительских прав, и не ограниченные в родительских правах, вправе обратиться в органы опеки и попечительства с письменным заявлением о назначении их ребенку опекуна (попечителя) с указанием конкретного лица» «на период, когда по уважительным причинам они не смогут осуществлять свои родительские права», а также «на случай своей смерти». Это новое положение также защищает родителей от ограничений их воли органами опеки и попечительства.

Спорным выглядит озабоченность Е.В. Чекан о том, что права законного представителя ребёнка ограничивается определённым кругом лиц: «Вызывает серьезную обеспокоенность предлагаемое законопроектом ограничение права родителей на выбор лиц, которым ими может быть дано нотариально удостоверенное согласие на осуществление правомочий законного представителя ребенка. … Законопроектом предлагается ограничить круг таких лиц до родственников и свойственников» (стр.11).

На основании проектируемой ст. 64.1 «Родители вправе выдать в порядке, предусмотренном законодательством о нотариате, нотариально удостоверенное согласие на осуществление правомочий законного представителя ребенка (детей) родственником или свойственником в период временного нахождения ребенка (детей) с такими лицами в отсутствие родителей, за исключением правомочий, указанных в пункте 4 настоящей статьи». На наш взгляд, по ряду причин вполне обоснованным является установление, что только самые близкие для ребёнка лица (к которым относятся именно родственники и свойственники) могут наделяться правами законного представителя.

При этом данное положение, по-прежнему, не ограничивает возможностей родителя доверять отдельные права по воспитанию ребёнка иным лицам (например, право тренеру на сопровождение ребёнка на соревнование; право няне на прогулки с ребёнком, сопровождения его до школы и пр.), которые не требуют нотариального удостоверения. «Временное осуществление правомочий законного представителя ребенка лицом, указанным в нотариально удостоверенном согласии, не влечет прекращения родительских прав и не ограничивает родительские права, в том числе право привлекать к участию в воспитании ребенка родственников и иных лиц без документального оформления их полномочий, предусмотренное пунктом 3 статьи 63 настоящего Кодекса» (п. 1 ст. 64.1 ПФЗ).

«Лицо, указанное в нотариально удостоверенном согласии, осуществляет правомочия по защите прав и законных интересов ребенка в период нахождения с ним, за исключением правомочий:

1) давать информированное добровольное согласие на медицинское вмешательство для оказания ребенку медицинской помощи, предусмотренной пунктом 2 части 2 и пунктом 3 части 4 статьи 32 Федерального закона от 21 ноября 2011 года № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» и на отказ от такового, если иное прямо не оговорено в нотариально удостоверенном согласии родителей;

2) давать согласие на выезд ребенка из Российской Федерации, на принятие ребенком гражданства иного государства либо на усыновление ребенка;

3) обращаться в суд с иском о лишении родителя родительских прав или об ограничении его в родительских правах;

4) совершать сделки с имуществом ребенка или от его имени;

5) выдавать доверенность от имени ребенка» (п. 2. ст. 64.1 законопроекта).

Одновременно с этим, законопроект предусматривает довольно широкий перечень лиц, которые вправе осуществлять временную защиту ребенка и предоставляет родителю право на самостоятельное решение данного вопроса. Согласно п. 1 ст. 79.4 законопроекта «Уполномоченное лицо передает ребенка, нуждающегося во временной защите, родственнику или иному лицу, указанному в пункте 2 настоящей статьи, с согласия этого лица …». «К иным лицам, которые вправе осуществлять временную защиту ребенка, относятся: 1) лица, в отношении которых имеется нотариально удостоверенное согласие родителей на осуществление правомочий законного представителя ребенка…; 2) лица, определенные родителями в качестве опекуна (попечителя) ребенка в порядке, предусмотренном статьей 65.1 настоящего Кодекса; 3) свойственники; 4) отчим, мачеха или иные фактические воспитатели» (п. 2 ст. 79.4).

Все иные замечания, представленные в заключении, так или иначе вытекают из уже рассмотренных, и связаны с ошибочным толкованием норм законопроекта или поверхностным его прочтением, а потому не нуждаются в дополнительном разборе.

Отдельно следует отметить, что рассмотренное заключение не имеет логической структуры изложения материала, представляет собой набор повторяемых в разных вариациях одних и тех же суждений; не содержит системного анализа, комплексного исследования всех проектируемых норм, а многие замечания и выводы вообще не основаны на тексте законопроекта.

Анализ подготовил эксперт Общественного совета правых экспертиз и законопроектной деятельности, член Российской криминологической ассоциации имени А.И. Долговой, член МПОО «Объединение православных учёных», кандидат юридических наук Е.М. Тимошина.

7 марта 2023 года.

[1] Здесь и далее курсивом выделяются цитаты из заключения на проект федерального закона № 157281–8
«О внесении изменений в семейный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации», подготовленного Е.В. Чекан.

[2] «Иные случаи» регламентируются ст. 65.2. законопроекта (Временное устройство ребенка в организацию по заявлению родителей) и ст. 77 законопроекта (Отобрание ребенка).

[3] Статья 65.1. Опека (попечительство) над детьми по заявлению их родителей

1. Родители, не лишенные родительских прав, и не ограниченные в родительских правах, вправе обратиться в органы опеки и попечительства с письменным заявлением о назначении их ребенку опекуна (попечителя) с указанием конкретного лица: 1) на случай своей смерти; 2) на период, когда по уважительным причинам они не смогут осуществлять свои родительские права.

[4] Согласно действующей статье 77 СК РФ «При непосредственной угрозе жизни ребенка или его здоровью орган опеки и попечительства вправе немедленно отобрать ребенка у родителей (одного из них) или у других лиц, на попечении которых он находится».

[5] Анализ практики незаконных изъятий детей из семьи представлен в докладе Е.Б. Мизулиной //URL: https://tass.ru/obschestvo/4293806 (дата обращения: 01.03.2023).