ОТВЕТ НА ОПРОС ОБЩЕСТВЕННОЙ ПАЛАТЫ РФ ПО ЗАКОНОПРОЕКТУ О СБН АДВОКАТА, КАНДИДАТА ЮР. НАУК А.В. ШВАБАУЭР

31 декабря 2019 года Общественная палата РФ разослала ряду специалистов запрос в рамках общественной экспертизы в отношении законопроекта о профилактике семейно-бытового насилия.

Как указано в запросе, на январь намечены нулевые чтения по законопроекту о СБН в ОП РФ. В связи с чем ОП собирает мнения экспертов в отношении данного проекта. По имеющейся информации, запрос направлен не только просемейным экспертам, но также стороне лоббистов законопроекта.

Вопросы, поставленные ОП РФ перед общественными экспертами, дублируют вопросы, поставленные перед общественными палатами регионов.

Запрос ОП РФ получила также эксперт Общественного уполномоченного по защите семьи к.ю.н. А.В. Швабауэр. Публикуем ее ответ.

Руководителю Аппарата Общественной палаты Российской Федерации

П.В. Андрееву

На исх. №1-1/3513 от 26.12.2019 г.

Уважаемый Павел Викторович!

Ниже приведены мои ответы на вопросы, поставленные Общественной палатой Российской Федерации в рамках общественной экспертизы в отношении законопроекта «О профилактике семейно-бытового насилия в Российской Федерации», опубликованного на сайте Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации.

1.         Позволит ли принятие законопроекта в представленной редакции установить единое правовое регулирование в сфере профилактики семейно-бытового насилия?

Понятие «семейно-бытового насилия» в действующих федеральных законах отсутствует. Определение, предложенное в законопроекте, является юридически дефектным и неопределенным (детальнее см. ответ на вопрос № 2). «Единое» правовое регулирование в отношении абсолютно неопределенного явления принципиально невозможно.

Многозначность и неадекватность понятия «семейно-бытовое насилие» в случае принятия закона приведет к тотальному хаосу в правоприменении, поскольку каждый субъект профилактики будет трактовать указанное понятие по своему усмотрению.

В высшей степени спорным является само выделение для правового регулирования особой сферы «семейно-бытового» насилия. Семейные и бытовые отношения не всегда взаимозависимы: многие родственники не имеют совместного быта. Следует учитывать, что большое число преступлений совершается в быту под воздействием алкогольного опьянения, но не против членов семьи. Объединение понятий «быта» и «семьи» в законе способно привести к ложной криминализации института семьи по причине раздувания статистических данных по «семейно-бытовому насилию» за счет преступлений, совершаемых в быту, но не в отношении членов семьи. По аналогии можно было бы предложить закон о профилактике «семейно-офисного» или «рабоче-бытового» насилия, абсурдность которых очевидна.

Понятие «семейно-бытового насилия» в законопроекте охватывает обычные внутрисемейные отношения, которые не являются правонарушениями, а значит, не могут являться основанием для применения мер «профилактики». Если же говорить о профилактике реальных (а не надуманных) насильственных действий, которые запрещены действующим уголовно- и административно-правовым законодательством, следует отметить следующее.

Множество действующих нормативно-правовых актов уже содержат единообразно применяемые положения, направленные на профилактику правонарушений в любых сферах, в том числе в быту либо в семье. В частности, Уголовный кодекс Российской Федерации (далее - УК), Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП), Федеральный закон Российской Федерации от 7 февраля 2011 г. № 3-ФЗ «О полиции», Федеральный закон Российской Федерации от 23.06.2016 № 182-ФЗ «Об основах системы профилактики правонарушений в Российской Федерации», Федеральный закон Российской Федерации от 24 июня 1999 г. № 120-ФЗ «Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних», Федеральный закон Российской Федерации от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и др.

2. Содержатся ли в законопроекте положения, допускающие неоднозначное толкование либо ущемляющие права и интересы граждан?

2.1. В законопроекте содержатся положения, допускающие неоднозначное толкование.

Согласно статье 2 законопроекта «семейно-бытовое насилие — умышленное деяние, причиняющее или содержащее угрозу причинения физического и (или) психического страдания и (или) имущественного вреда, не содержащее признаки административного правонарушения или уголовного преступления».

Однако причинение физических страданий в форме причинения вреда здоровью любой степени тяжести, истязание, побои уже запрещены КоАП (ст. 6.1.1) и УК (ст.ст. 111, 112, 115, 116.1, 117 и др.).

Так, по ст. 6.1.1. КоАП запрещено «Нанесение побоев или совершение иных насильственных действий, причинивших физическую боль», совершенных впервые. Другими словами, любое насильственное причинение боли уже запрещено. Если лицо подвергнуто административному наказанию по ст. 6.1.1. КоАП, при повторных побоях применяется ст. 116.1 УК.

Соответственно, для сферы регулирования законопроекта остается физическое страдание, не причиняющее боли. В результате основанием для применений суровых санкций закона может стать минимальный физический дискомфорт члена семьи.

Другой запрет законопроекта – причинение психических страданий.

Однако по статье 117 УК уже наказуемо «причинение физических и психических страданий путем систематического нанесения побоев либо иными насильственными действиями», если это не повлекло причинение тяжкого либо средней тяжести вреда здоровью.

Соответственно, для сферы регулирования законопроекта остается психическое страдание, не обусловленное «насильственными действиями».

Отметим, что помимо преступной составляющей понятие «насилия» охватывает собой «принудительное воздействие на кого-нибудь»[1]. Таким образом, законопроект запрещает любые действия, причиняющие «страдания» членам семьи, и при этом не связанные с принуждением.

«Страдания – это состояние боли, болезни, горя, печали, страха, тоски и тревоги»[2]. Психические страдания определяют также как претерпевание стыда, страха, чувства унижения и т.п.

Таким образом, вполне стандартные поведенческие акты в семье, например, апелляция к совести ребенка, критика супруги, которые порождают чувства печали или стыда, - подпадают под запрет законопроекта и становятся основанием для включения карательных механизмов закона.

Кроме того, законопроект запрещает «угрозу причинения имущественного вреда» и «угрозу» причинения страданий, чем может быть любое действие члена семьи.

Таким образом, базовое понятие законопроекта допускает крайне неоднозначное толкование.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 27 мая 2003 г. № 19-П, в силу конституционного принципа равенства всех перед законом и судом (часть 1 статьи 19 Конституции Российской Федерации) запреты и иные установления, закрепляемые в законе, должны быть определенными, ясными, недвусмысленными.

Как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации, неопределенность содержания правовой нормы препятствует ее единообразному пониманию, ослабляет гарантии защиты конституционных прав и свобод, может привести к нарушению принципов равенства и верховенства закона; поэтому самого по себе нарушения требования определенности правовой нормы, влекущего ее произвольное толкование правоприменителем, достаточно для признания такой нормы не соответствующей Конституции РФ (постановления от 6 апреля 2004 года № 7-П, от 20 декабря 2011 года № 29-П, от 2 июня 2015 г. № 12-П и др.).

Неопределенность базового понятия законопроекта означает концептуальную негодность законопроекта в целом.

2.2. В законопроекте содержатся положения, ущемляющие права и интересы граждан.

К таковым относятся, в частности, неопределенное понятие «семейно-бытовое насилие» (которое блокирует возможность полноценной семейной жизни и воспитания детей), новые механизмы «профилактики» такие как защитное предписание, судебное защитное предписание, специализированные психологические программы.

А. Защитные предписания.

При поступлении в полицию сообщения от любых лиц о факте совершения семейно-бытового насилия либо угрозе его совершения полицией незамедлительно устанавливается факт насилия либо его отсутствия. В случае установлении факта полицией незамедлительно выносится защитное предписание (ч. 1 ст. 24 законопроекта).

Законопроект не требует никаких доказательств, не устанавливает никакой процедуры выдачи предписания.

При этом предписание ведет к следующим последствиям:

«Защитным предписанием нарушителю может быть запрещено: 1) совершать семейно-бытовое насилие; 2) вступать в контакты, общаться с лицом (лицами), подвергшимся (подвергшимися) семейно-бытовому насилию, в том числе по телефону, с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет"; 3) предпринимать попытки выяснять место пребывания лица (лиц), подвергшегося (подвергшихся) семейно-бытовому насилию, если это лицо (лица) находится (находятся) в месте, неизвестном нарушителю» (ч. 3 ст. 18). Пункт 2 предполагает выселение из жилья, поскольку иного способа его практической реализации нет.

Итак, сообщение в полицию об «угрозе насилия» способно привести к моментальному вынесению запрета на общение членам семьи, без суда и следствия. Это означает отмену презумпции невиновности (ст. 49 Конституции РФ).

С учетом того, что «насилие» по закону включает в себя обычные житейские ситуации и воспитательные меры, «угрозы» создания таких ситуаций имеются в каждой семье.

Предписание может быть выдано на 30 суток и продлено до 60 (ч. 4 ст. 24). Но ничто не мешает недобросовестным гражданам подавать очередные заявления об «угрозе» насилия каждый раз по истечении срока предписания.

Само защитное предписание полиции выносится с согласия пострадавших (ч. 1 ст. 24 законопроекта). Однако, во-первых, нет процедуры отмены вынесенного полицией предписания (на которое, например, под воздействием минутных обстоятельств согласился «пострадавший»). Во-вторых, «в случае если есть основания полагать, что вынесенное защитное предписание не обеспечивает безопасность и защиту лица (лиц), подвергшегося (подвергшихся) семейно-бытовому насилию, должностное лицо органа внутренних дел вправе обратиться в суд за судебным защитным предписанием» (ч. 9 ст. 24 законопроекта). В этой норме уже нет согласия пострадавшего, что может привести к вынесению судебных защитных предписаний о запрете общения и выселении даже против воли пострадавших.

Кроме того, положения статьи 4 законопроекта о «добровольности получения помощи» лицами, подвергшимися семейно-бытовому насилию, исключает применение принципа добровольности к детям. Это приведет на практике к тому, что защитные предписания «в интересах детей» будут выноситься вопреки воле родителей и иных законных представителей.

Законопроект «О профилактике семейно-бытового насилия» позволяет обвинить любого гражданина в одностороннем порядке, лишить его доступа к своему жилью и к другим членам семьи, в том числе детям, при наличии признаков неадекватно определенного «насилия». Причем, если человек будет уклоняться от исполнения предписания, он может быть привлечен к ответственности (вплоть до административного ареста или лишения свободы – согласно позиции авторов законопроекта).

Законопроект «О профилактике бытового насилия» не знает в отличие от УК (и КоАП) сроков давности для привлечения к ответственности. То есть, недобросовестные граждане могут ссылаться на некие факты «бытового насилия», которые имели место много лет назад, для того чтобы создать проблемы человеку в настоящем.

В случае принятия закона любые граждане абсолютно бездоказательно могут быть лишены на неопределенный срок следующих прав: неприкосновенность частной жизни (ст. 23 Конституции РФ), право на воспитание детей (ст. 38 Конституции РФ), неприкосновенность собственности (ст. 35 Конституции РФ), право на жилище (ст. 40 Конституции РФ), свобода передвижения (ст. 27 Конституции РФ), свобода совести и право действовать в соответствии со своими убеждениями (ст. 28 Конституции РФ). Грубо подрывается право на труд (ст. 37 Конституции РФ), поскольку внезапный запрет на доступ к своему жилью приведет к лишению граждан возможности нормально продолжать свою жизнедеятельность, реализацию трудовых прав и обязанностей. По аналогичным причинам подрывается и право на здоровье (ст. 41 Конституции РФ).

Б. Судебные защитные предписания.

Помимо полицейского защитного предписания законопроект предусматривает также судебное защитное предписание (ст. 25). Их два вида: (1) предписания, которые выносятся по заявлению пострадавших и рассматриваются в рамках Гражданского процессуального кодекса РФ, (2) предписания, которые выносятся по заявлению полицейских и рассматриваются в порядке, предусмотренном Кодексом об административных правонарушениях.

Судебным защитным предписанием в дополнение к мерам, предусмотренным для полицейского предписания (ч. 3 ст. 25 законопроекта), на нарушителя могут быть возложены следующие обязанности: «1) пройти специализированную психологическую программу; 2) покинуть место совместного жительства или место совместного пребывания с лицами, подвергшимися семейно-бытовому насилию, на срок действия судебного защитного предписания при условии наличия у нарушителя возможности проживать в ином жилом помещении, в том числе по договору найма (поднайма), договору найма специализированного жилого помещения либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством Российской Федерации; 3) передать лицам, подвергшимся семейно-бытовому насилию, их личное имущество, документы, если они удерживаются нарушителем» (ч. 4 ст. 25 законопроекта). Срок действия: от 30 суток до года (ч. 5 ст. 25 законопроекта).

Слова о «наличии возможности» проживать в другом месте могут толковаться весьма расширительно, но главное, что другой запрет - на общение с членами семьи - предполагает выселение из совместно занимаемого жилья.

Законопроект не содержит норм проекта правок в Гражданский процессуальный кодекс РФ, которыми планируется регулировать порядок выдачи судебных предписаний. Однако это не меняет дела: суровые санкции законопроекта близки по природе к уголовно-правовым, и поэтому ни при каких условиях не могут применяться в рамках гражданского процесса, рассчитанного на решение споров из частных (гражданских) правоотношений. Стоит учитывать и то, что в гражданских делах об ответственности за причинение вреда действует презумпция вины нарушителя (п. 2 cт. 1064 Гражданского кодекса РФ), а это несомненно окажет воздействие на процесс принятия решения судом по делам о «семейно-бытовом насилии». Таким образом, законопроект выводит дела уголовно-правовой отрасли в сферу гражданского судопроизводства, отменяя ключевые защитные презумпции и принципы уголовного права и процесса, что приведет к массовому нарушению вышеприведенных конституционных прав граждан.

В. Специализированные психологические программы.

По законопроекту граждане могут быть принуждены к прохождению специализированных психологических программ. Возможность установления такой обязанности прямо прописана в норме о судебном защитном предписании (ч. 4 ст. 25). Однако следует учесть, что согласно ст. 17 законопроекта «основанием для осуществления мер профилактики семейно-бытового насилия» является не только решение суда, но и, например, заявление лица, подвергшегося семейно-бытовому насилию, обращение любых граждан о фактах такого насилия либо угрозах. При этом, по ст. 4 законопроекта принцип добровольности в законопроекте распространяется только на случаи получения «помощи». Однако понятие «помощи» в законопроекте не раскрыто. Это создает возможность различного толкования нормы. В частности, следующего. Поскольку понятие «помощи» не упоминается в отношении психологических программ, это может означать, что они назначаются гражданам принудительно на основании ст. 17 законопроекта (например, по жалобе третьего лица на насилие) и в отсутствие судебного защитного предписания.

Вместе с тем, содержание психологических программ может иметь весьма сомнительный характер. Вне зависимости от варианта толкования статьи 4 законопроект исходит из принципа принуждения лица, «совершившего семейно-бытовое насилие», к получению психологической помощи. По существу обязанность прохождения психологической программы - это мера юридической ответственности. Однако назначается она за действие, которое не является ни уголовным преступлением, ни административным правонарушением. Тем самым нарушается принцип недопустимости привлечения к ответственности за действия, не являющиеся правонарушениями (ч. 2 ст. 54 Конституции РФ), что приводит к отмене конституционных прав граждан на уровне законов в нарушение ч. 2 ст. 55 Конституции РФ.

3. Оцените необходимость, достаточность и полноту предлагаемых в законопроекте мер профилактики семейно-бытового насилия.

Согласно ч. 3 ст. 18 законопроекта «Профилактическое воздействие осуществляется в следующих формах: 1) правовое просвещение и правовое информирование; 2) профилактическая беседа; 3) профилактический учет; 4) профилактический контроль; 5) помощь в социальной адаптации лиц, подвергшихся семейно-бытовому насилию; 6) социальная реабилитация лиц, подвергшихся семейно-бытовому насилию; 7) специализированные психологические программы; 8) защитное предписание; 9) судебное защитное предписание».

Однако указанные формы воздействия, за исключением специализированных психологических программ, защитных предписаний, судебных защитных предписаний, были введены ранее в качестве мер профилактики другим законом – Федеральным законом РФ № 182-ФЗ от 23 июня 2016 г. «Об основах системы профилактики правонарушений в РФ». Дублирование существующих форм профилактики излишне.

А новые формы профилактики (предписания и специализированные психологические программы) являются нецелесообразными и антиконституционными (обоснование см. в ответе на вопрос № 2).

Кроме того, следует отметить, что вследствие декриминализации побоев, совершенных впервые, в России наблюдается существенное падение насильственной преступности в семейной и бытовой сфере.

За счет пресечения в 2017 г. 224, 3 тыс. административных правонарушений по статье 6.1.1. КоАП количество семейных и бытовых тяжких и особо тяжких преступлений снизилось на 11,3% (до 3,4 тыс.). В общей сложности за четыре года (2015-2018 годы) число тяжких и особо тяжких преступлений в сфере семейных и бытовых отношений сократилось на четверть (-23,4%).

Все вышеизложенное доказывает эффективность существующего правового регулирования и нецелесообразность внедрения новых неадекватных форм профилактики, предусмотренных законопроектом. Отдельные недостатки правоприменения не могут являться основанием для антиконституционной ломки системы права, к которой приведет законопроект в случае его принятия.

4. Являются ли проектируемые в статье 2 законопроекта основные понятия понятными и однозначно толкуемыми?

Нет, основные понятия закона не являются понятными и однозначно толкуемыми (детальнее см. ответ на вопрос № 2).

Дополнительно отметим следующее.

Согласно статье 2 законопроекта «Лица, подвергшиеся семейно-бытовому насилию» - это «супруги, бывшие супруги, лица, имеющие общего ребенка (детей), близкие родственники, а также совместно проживающие и ведущие совместное хозяйство иные лица, связанные свойством, которым вследствие семейно-бытового насилия причинены физические и (или) психические страдания и (или) имущественный вред или в отношении которых есть основания полагать, что им вследствие семейно-бытового насилия могут быть причинены физические и (или) психические страдания и (или) имущественный вред».

Непонятно, по каким основаниям сожители (связанные бытом) выведены из определения, по какому принципу подпадают под понятие «семейно-бытовых» отношения бывших супругов, проживающих раздельно, у которых уже нет ни семьи, ни совместного быта. Неясно также, кто именно является «близким родственником», почему «дальние» родственники исключены из определения.

Формулировка определения не выдерживает критики и в следующем отношении. К пострадавшим отнесены лица, в отношении которых «есть основания полагать, что им вследствие семейно-бытового насилия могут быть причинены … страдания». Иными словами, лица, по отношению к которым можно предположить, что им могут быть причинены страдания вследствие «угрозы» (которые охватываются понятием семейно-бытового насилия). Определение основано на цепочке предположений, может быть распространено на любого члена семьи в любой ситуации, то есть, является абсолютно неопределенным.

5. Охарактеризуйте, пожалуйста, качество проработки законопроекта: имеются ли в законопроекте положения, допускающие неоднозначное толкование, правовые пробелы, коррупциогенные факторы, декларативные положения и повторы, все ли административные процедуры урегулированы достаточно точно, полно и понятно и т.д.

С учетом изложенного выше, законопроект следует оценить как концептуально неприемлемый и по качеству абсолютно негодный.

Основные «принципы профилактики», предусмотренные ст. 4 законопроекта, такие как «поддержка и сохранение семьи», «соблюдение и уважение прав, свобод и законных интересов человека», являются абсолютно декларативными и полностью опровергаются содержанием законопроекта, направленным на создание условий для вторжения в семьи для их разрушения по надуманным основаниям.

Кроме того, отметим, что законопроект содержит в себе существенные коррупциогенные риски.

Согласно части 2 статьи 1 Федерального закона РФ от 17.07.2009 г. № 172-ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» «Коррупциогенными факторами являются положения нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов), устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил, а также положения, содержащие неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям и тем самым создающие условия для проявления коррупции».

Положения законопроекта предусматривают необоснованно широкие пределы усмотрения (понятие «семейно-бытовое насилие», «лица, подвергшиеся семейно-бытовому насилию» и др.), а также содержит положения с трудновыполнимыми требования к гражданам, создающие условия для проявления коррупции (предписание о выселении по надуманным основаниям, принуждение к прохождению психологических программ и др.).

Кроме того, провокацией коррупции и преступного сращивания представителей органов власти и некоммерческих организаций будет являться тот факт, что некоммерческие организации по законопроекту имеют право участвовать в «выявлении причин и условий совершения семейно-бытового насилия и их устранении», «оказывать правовую, социальную, психологическую и иную помощь лицам, подвергшимся семейно-бытовому насилию; содействовать примирению лиц, подвергшихся семейно-бытовому насилию, с нарушителем», проводить реабилитацию пострадавших, специализированные психологические программы. Согласно ч. 4 ст. 23 законопроекта «Организации специализированного социального обслуживания в субъектах Российской Федерации при предоставлении услуг по психологическому сопровождению нарушителей могут привлекать общественные объединения и некоммерческие организации, осуществляющие деятельность в сфере профилактики семейно-бытового насилия, благотворительные и религиозные организации, а также индивидуальных предпринимателей».

Исходя из ч. 1 ст. 24 законопроекта, некоммерческие организации имеют право также инициировать выдачу защитных предписаний правонарушителям. По ст. 26 нарушители обязаны «участвовать в профилактических мероприятиях», к коим относятся психологические программы.

Законопроект создает для некоммерческих организаций, которые могут зарабатывать на специализированных психологических программах, интерес в выявлении как можно большего числа лиц, совершивших семейно-бытовое насилие. Поэтому система будет подстегивать некоммерческие организации к сотрудничеству с организациями соцобслуживания в целях оказания им «помощи».

При этом в законе нет никаких ограничений по кругу некоммерческих организаций, которые могут участвовать в профилактике семейно-бытового насилия.

Обращает на себя внимание также наличие индивидуальных предпринимателей в списке лиц, имеющих право на ведение психологических программ. Предпринимательство – это деятельность, направленная на извлечение прибыли. То есть, закон позволит зарабатывать на профилактике семейно-бытового насилия. Цель предпринимателя – максимизация прибыли, в т.ч. через увеличение клиентской базы. Это, несомненно, приведет к формированию бизнеса на противозаконном вмешательстве в семьи.

С учетом вышеизложенного, следует заключить, что законопроект должен быть снят с рассмотрения как юридически несостоятельный и создающий угрозу институту семьи в России.

Кроме того, обращаю Ваше внимание на то, что в Общественной палате Российской Федерации проведено два круглых стола (15 и 30 октября 2019 года) с участием представителей органов власти, научных деятелей, юристов, психологов, педагогов, экспертов общественных организаций, на которых законопроект обсуждался в деталях и был серьезно раскритикован. Тем не менее до сих пор не опубликованы рекомендации указанных круглых столов.

Дополнительно уведомляю, что я отказываюсь участвовать в онлайн-опросе на ресурсе https:\\formfacade.com в силу манипулятивности его составления. Данный опрос не предусматривает вопроса о принципиальном согласии либо несогласии с законопроектом, его вопросы касаются лишь конкретных формулировок статей законопроекта. Однако законопроект «О профилактике семейно-бытового насилия в Российской Федерации» является концептуально неприемлемым.

С уважением, А.В. Швабауэр,

кандидат юридических наук, адвокат,

эксперт Общественного уполномоченного по защите семьи

[1] Толковый словарь Ожегова // https://dic.academic.ru/dic.nsf/ogegova/119046

[2] Новый философский словарь // http://philosophy.niv.ru/doc/encyclopedia/new-philosophical/articles/1350/stradanie.htm